PANDEMIA E INADIMPLÊNCIA! A PANDEMIA PODE SERVIR DE TÁBUA DE SALVAÇÃO AO LOJISTA INADIMPLENTE?

Como é de conhecimento de todos, os Estados e Municípios brasileiros determinaram recentemente, com o intuito de deterem a transmissão acelerada do coronavírus, o distanciamento social, por meio do fechamento no país de todos os Shoppings Centers e Comércios em Geral, salvo dos negócios que desenvolvem atividades essenciais, ou têm condições adequadas para adotarem as vendas online (delivery) e/ou via drive thru.

Tal medida governamental deixou a maioria dos lojistas, principalmente os micros e pequenos empresários, sem a possibilidade de auferir qualquer receita e poder honrar com as despesas necessárias para a manutenção dos negócios. 

Diante disso, iniciou-se para esses empreendedores uma difícil corrida contra o tempo, para tentarem barrar a incidência da totalidade, ou ao menos de parte, das despesas correntes vincendas junto aos locadores, franqueadoras, fornecedores etc.

Alguns lojistas obtiveram bons resultados com base apenas na renegociação extrajudicial de contratos, ao passo que outros tiveram de se valer de medidas judiciais com pedidos liminares para conseguirem, enquanto durar o distanciamento social (quarentena) ou outro período, obter a redução de valores, ou no mínimo a suspensão total ou parcial dos pagamentos, dessas despesas correntes, como por exemplo alugueres, outros encargos locatícios, royalties e taxas mensais de fundo de propaganda para aqueles que também são franqueados etc.

Mas, ao contrário do que muitos imaginam, a revisão dos contratos, quer extrajudicial, quer judicial, ainda que de forma meramente temporária, não tem como se fundamentar apenas na ocorrência da FORÇA MAIOR oriunda da pandemia, tampouco na aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO.

É que, embora se possa dizer que o fenômeno da força maior se fundamenta no recente evento extraordinário e imprevisível, a saber, a pandemia de covid-19, mesmo assim ainda é preciso muito mais do que isso para que realmente se caracterize a excludente, ou relativização, da responsabilidade do devedor por descumprimento contratual.

Em outras palavras, apenas alegar que o fato superveniente, que atingiu em cheio os contratos, é extraordinário e imprevisível não se mostra suficiente para livrar os contratantes que se tornaram inadimplentes da responsabilidade pelo descumprimento de obrigações contratuais, mesmo que temporariamente.

Igualmente, a aplicação da teoria da imprevisão também não consegue resolver totalmente o problema, na medida em que, para legalmente excluir ou relativizar a responsabilidade por descumprimento contratual, o fato superveniente deve ainda tornar impossível o cumprimento do contrato, não bastando somente haver onerosidade, ou desvantagem, excessiva para uma das partes contratantes que dificulte o adimplemento.

Isso porque, além de extraordinário e imprevisível, o fato superveniente deve também ter consequências invencíveis ou inevitáveis, que impossibilitem qualquer reação eficaz das partes contratantes.

É exatamente isso o que determina o Código Civil, por meio do parágrafo único do artigo 393, que:

• "Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir".

Como se vê, se de um lado, é preciso que o fato superveniente configure efetivo obstáculo ao cumprimento do contrato, de outro, deve ainda existir uma ligação direta e necessária de causa e efeito entre esse mesmo fato e a ofensa contratual.

Por exemplo, se o lojista antes da pandemia já se encontrava em mora, ou seja, já era devedor ou estava irregular, haverá bastante dificuldade para ele conseguir provar que a impossibilidade de cumprir o contrato de locação, ou franquia, ou fornecimento, resultou diretamente da pandemia e da paralisação pelo governo das atividades do negócio.

Ora, a impossibilidade de cumprimento de um contrato pode muito bem decorrer para esse tipo de lojista da inadimplência anterior à pandemia, isto é, de um fato que na verdade não é superveniente e, portanto, não serve de excludente de responsabilidade por descumprimento contratual, tendo o devedor na hipótese de arcar com todas as consequências jurídicas de sua mora. 

Mais do que isso, mesmo que se tratasse de um fato superveniente, como é o caso da pandemia, ainda assim as suas consequências deveriam ser inevitáveis, ou seja, não poderiam permitir que fossem de alguma forma contornadas, servindo de exemplo um lojista que hipoteticamente teria falido ou fechado de vez o negócio não por conta apenas da covid-19, mas também em razão de outros fatores posteriores do mesmo modo determinantes, como o término do prazo do contrato de locação e/ou de franquia, as falhas porventura ocorridas no sistema de vendas online (delivery) ou drive thru etc.

Com efeito, o sistema normativo brasileiro exige para o afastamento total ou parcial da responsabilidade contratual não só que o fato superveniente seja extraordinário e imprevisível, como também que os seus efeitos sejam inevitáveis e insuperáveis.

Nesse sentido, vem se posicionando já há algum tempo o Judiciário, o qual tem aplicado o referido artigo 393 do Código Civil de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, verificando se o fato superveniente que crie obstáculo ao cumprimento do contrato é insuperável ou não, e se existe ou não nexo de causalidade entre esse mesmo fato e a impossibilidade de cumprimento da obrigação.

É o que se verifica em várias decisões proferidas, a título de exemplo, por Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que entenderam que, de acordo com o referido artigo, o caso fortuito ou de força maior tem como requisito a necessariedade, devendo o fato ocorrido impossibilitar o cumprimento da obrigação, e a inevitabilidade, não podendo existir meios para impedir as consequências desse evento (ex: Agravo em Recurso Especial nº 166741/ES, Ministro Relator Raul Araújo, 4ª Turma STJ, publicado em 14/04/2020; Recurso Especial nº 1843781/MA, Ministro Relator Marcos Buzzi, 4ª Turma STJ, publicado em 05/11/2019; Recurso Especial nº 156705/PE, Ministro Relator Ricardo Villas Boas Cueva, 3 Turma STJ, publicado em 05/09/2016 etc.).

Portanto, quando o fato superveniente for inevitável e houver nexo de causalidade entre ele e a impossibilidade de cumprimento da obrigação, o Judiciário considerará presente a excludente de responsabilidade do devedor pelo descumprimento contratual.

Caso contrário, o Judiciário se direcionará para a caracterização da efetiva inadimplência, respondendo o devedor pela mora, tendo em vista que nesse tipo de hipótese haveria como ele adimplir a obrigação por outro(s) meio(s).

Diante disso, conclui-se que a atual pandemia por si só não serve de tábua de salvação ao lojista, principalmente se este já se encontrava inadimplente, ou irregular, quer perante o locador, quer perante o franqueador, quer perante algum fornecedor etc.

Por força desses aspectos e do risco de o Judiciário poder proferir decepcionantes decisões, recomenda-se aos próprios lojistas, que são na verdade os que mais conhecem de perto as particularidades de seus negócios, tentarem de forma amigável e rápida renegociarem, previamente e diretamente, os contratos em que estejam envolvidos, em conformidade com a realidade que se apresentar, valendo-se, preferencialmente, de assessoria jurídica, a fim de que consigam especificar com maior precisão e segurança jurídica todos os detalhes relevantes aos acordos negociais que vierem a ser celebrados, acordos esses que poderão ser revistos, já que a pandemia e seus efeitos são temporários.


DANIEL DEZONTINI, advogado e sócio fundador do escritório DEZONTINI SOCIEDADE DE ADVOGADOS, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising, locações e direito contratual como um todo. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br; Site: www.dezontiniadvogados.com.br. Blog: http://advogadoespecialistalojistapandemia.blogspot.com.br.

FRANQUIA: O QUE PODE OCORRER SE EXISTIR NO CONTRATO A PREVISÃO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS VIA "ARBITRAGEM" E MESMO ASSIM VOCÊ OPTAR PELO "JUDICIÁRIO"?

Hoje em dia, tem sido cada vez mais comum existir no contrato de franquia uma cláusula prevendo que a solução de futuros conflitos se dará por meio de "Arbitragem", em vez do "Judiciário". Trata-se da chamada cláusula compromissória, ou arbitral.

A partir disto, indaga-se: Você sabe o que isso significa e repercute na prática, caso surja futuramente algum conflito entre o franqueador e o franqueado que esteja relacionado ao contrato?

Tal cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam sua vontade de submeter à Arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo do desenvolvimento da avença de franquia.

Então, efetuado esse tipo de ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis (ou seja, patrimoniais, como é o caso da relação de franquia), ficam os contratantes, desde que capazes, vinculados à solução de conflitos extrajudicialmente, isto é, via Arbitragem, renunciando, dessa forma, ao direito de se valerem inicialmente do Judiciário.

É isso mesmo! Ao optarem pela Arbitragem na avença, os contratantes inicialmente abrem mão, desde que obviamente a mencionada cláusula seja válida, de debater qualquer conflito atinente à relação de franquia no Judiciário.

Pode parecer estranho, mas é este o efeito principal da citada cláusula, já há muito tempo reconhecido pelos Tribunais do país e pela legislação nacional.

Inclusive, o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor 18 de março de 2016, fez questão de considerar a Arbitragem como uma jurisdição no Direito Brasileiro, de acordo com o que prevê o seu parágrafo primeiro do artigo 3º.

E não se pode esquecer que a Arbitragem já vinha sendo antes regulada por legislação própria, qual seja, a Lei nº 9.307/96, com as atualizações feitas pela Lei nº 13.129/15, submetendo-se subsidiariamente às normas do Código de Processo Civil.

Por consequência, pode-se afirmar com tranquilidade que as duas jurisdições, a saber, estatal (Judiciário) e privada (Arbitragem), apesar de regidas por regras distintas (respectivamente, por normas processuais civis e lei extravagante), convivem em total harmonia, sem confusão, já tendo também sido constitucionalmente consolidadas.

De qualquer modo, deve ficar claro que os juízes e desembargadores não estão autorizados a revisar o mérito das decisões proferidas pelos árbitros, servindo o Judiciário apenas para promover a execução das sentenças arbitrais, ou examinar eventual nulidade observada nestas, mas jamais, repita-se, um ente estatal poderá examinar o mérito de um pronunciamento arbitral.

Isto posto, faz-se adiante a indagação que serve de inspiração ao título deste artigo jurídico, qual seja: E se mesmo existindo no contrato de franquia uma cláusula compromissória prevendo a Arbitragem, uma das partes contratantes optar pelo Judiciário?

O novo Código de Processo Civil ajuda, felizmente, com a resposta a esta pergunta, ao determinar, como novidade, em seu artigo 337, inciso X, que o Réu de uma ação judicial deve na contestação, e antes ainda de discutir o mérito (ou seja, preliminarmente), alegar a existência no contrato de franquia de uma cláusula compromissória prevendo a solução de conflitos via Arbitragem.

E tal legislação vai mais longe ao prescrever nos parágrafos quinto e sexto do mesmo artigo 337 que o juiz não pode conhecer de ofício, ou seja, espontaneamente, desta matéria.

De toda sorte que, mostra-se realmente necessária a manifestação do Réu, na primeira oportunidade que lhe couber falar no processo judicial, sobre a existência no contrato de franquia da referida cláusula compromissória para que daí sim o juiz possa se manifestar a esse respeito.

Com efeito, caso não o faça, o silêncio do Réu será considerado ao mesmo tempo como aceitação por parte dele da jurisdição estatal (Judiciário) e renúncia ao juízo privado (Arbitragem) estabelecido no contrato de franquia.

Em outras palavras, se o Réu não invocar na contestação, preliminarmente, a existência no contrato de franquia da aludida cláusula compromissória, haverá o que se chama de "preclusão" e o conflito existente será julgado pelo Judiciário, e não mais via Arbitragem.

Por outro lado, caso o Réu faça esse tipo de manifestação, o juiz poderá acolhê-la e conseqüentemente ordenar a extinção do processo judicial, sem resolver o mérito da questão, de acordo com o que apregoa o inciso VII, do art. 485 do novo Código de Processo Civil.

Logo, extinto o processo judicial sem julgamento de mérito, restará ao Autor que violou a cláusula compromissória existente no contrato ao optar inicialmente pelo Judiciário, se ainda quiser e o seu direito obviamente não estiver prescrito, tentar solucionar o conflito apenas no juízo arbitral, juízo este que tentou sem sucesso evitar anteriormente.

Isso porque, a cláusula compromissória estabelecida em contrato de franquia é, desde que respeitados os requisitos legais que a cercam, válida e cogente.

Assim, se uma das partes contratantes desobedecer essa disposição contratual, e propor uma ação perante o Poder Judiciário, caberá a outra parte alegar esse descumprimento contratual, demonstrando ao juiz, a existência dessa convenção, para que o processo judicial aberto possa, havendo acolhimento desta manifestação, ser extinto sem julgamento de mérito, arcando aquele que deu entrada na demanda judicial com todas as despesas processuais daí decorrentes.

Outra hipótese relacionada ao tema que também está prevista no mesmo inciso VII, do art. 485, e pode fazer com que o juiz decrete a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, é se o próprio árbitro já tiver reconhecido a sua competência para julgar o conflito existente entre franqueador e franqueado.

Por tudo isso, se existir cláusula compromissória no contrato de franquia pense bem antes de violá-la e optar por solucionar um conflito pelo Judiciário, e consulte se possível um advogado especializado de sua confiança, a fim de buscar a melhor orientação e estratégia possível.

Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising locações e direito contratual. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br;

Site: www.dezontiniadvogados.com.br;

Blog: http://especialistaemfranquias.blogspot.com.br