FRANQUIA: VOCÊ SABIA QUE A CLÁUSULA QUE PREVÊ A SOLUÇÃO DE CONFLITOS VIA "ARBITRAGEM" EXISTENTE NO SEU CONTRATO PODE NÃO SER VÁLIDA?

Atualmente, observa-se cada vez mais a existência no contrato de franquia de uma cláusula prevendo que a solução de futuros conflitos se dará por meio de "Arbitragem", em vez do "Judiciário". Trata-se da chamada cláusula compromissória, ou arbitral.

A cláusula compromissória é aquela em que as partes contratantes formalizam a vontade de submeterem à Arbitragem divergências ou litígios que eventualmente ocorram ao longo do desenvolvimento de uma relação de franquia.

Então, efetuado esse tipo de ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis (ou seja, patrimoniais, como é o caso da relação de franquia), ficam os contratantes, desde que capazes, vinculados à solução de conflitos extrajudicialmente, isto é, via Arbitragem, renunciando, dessa forma, ao direito de se valerem inicialmente do Judiciário.

É isso mesmo! Ao constar do contrato a Arbitragem, os contratantes inicialmente estão abrindo mão, desde que obviamente a mencionada cláusula seja válida, de debaterem qualquer conflito atinente à relação de franquia no Judiciário.

Isto posto, faz-se a seguinte indagação: Toda e qualquer cláusula compromissória existente no contrato de franquia, prevendo a Arbitragem como a única via de solução de futuros conflitos, é válida?

A resposta é não, uma vez que, para ser considerada válida, a cláusula compromissória estabelecida em um contrato de franquia deverá respeitar todos os requisitos legais que a cercam.

Mas, afinal, quais são os requisitos legais que a referida cláusula tem de seguir?

Para responder a essa segunda indagação, antes exige-se necessariamente identificar se o contrato de franquia é de adesão ou paritário.

Os contratos de adesão são aqueles onde não há a liberdade de convenção, ou seja, são aqueles apresentados prontos para aceite e as pessoas que os aceitam aderem às suas condições tal qual foram inseridas, não havendo a possibilidade de discutirem ou modificarem o conteúdo das cláusulas previamente redigidas e impressas.

Por sua vez, os contratos paritários são aqueles em que as partes se encontram em igualdade para discutirem livremente os termos do ato negocial e fixarem as cláusulas e condições contratuais.

Dito isto, resta evidente que o contrato de franquia é de adesão, em que pese o posicionamento contrário de renomados juristas e estudiosos de direito.

Com todo respeito a esta posição contrária, e sem a pretensão registre-se de esgotar o tema especificamente neste artigo jurídico, a própria Lei de Franquia (lei 8.955/94) e a natureza desse tipo de negócio revelam que a avença de franquia é sim celebrada por adesão.

Ora, o franqueador é obrigado por lei a dizer previamente as obrigações que serão suportadas de parte a parte ao longo da relação contratual, entre muitos outros elementos e informações que precisam constar da Circular de Oferta de Franquia (vide art. 3º da citada lei).

Ainda que tais informações devam ser enviadas ao futuro franqueado com antecedência mínima de 10 (dez) dias da celebração do contrato de franquia (vide art. 4º da citada lei), isso não significa que ele tenha liberdade para discutir ou modificar as cláusulas.

É certo que o franqueador já estabelece desde o início, sem qualquer participação desse futuro franqueado, todas as cláusulas padronizadas do contrato quando da entrega da COF, conforme determina o inciso XV do referido do art. 3º da lei e a própria essência desse tipo de relação negocial.

Assim sendo, o interessado a se tornar futuro franqueado apenas terá total liberdade para decidir, dentro desses 10 (dez) dias de antecedência, se fará ou não parte do negócio, assinando um contrato de franquia padronizado e imposto pelo franqueador.

Ora, defender o contrário disso é com a devida vênia desconhecer a realidade deste segmento de negócio em que o futuro franqueado não detém, salvo raríssimas exceções em que o franqueador permite, nenhuma liberdade para discutir ou modificar as cláusulas contratuais.

Pois bem. Identificado que o contrato de franquia é de adesão, conclui-se que, se existir uma cláusula compromissória (ou arbitral), esta disposição deverá respeitar os requisitos fixados pelo art. 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), que diz:

Art. 4  (...).

§ 1º (...).

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Como se vê, a cláusula compromissória somente será válida se: a) o aderente, no caso o franqueado, tomar a iniciativa de inseri-la no contrato, o que, diga-se de passagem, não se observa na prática; ou b) estiver inserida no "corpo" da avença com o devido destaque, em negrito e com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula; ou ainda c) vir prevista em um documento anexo (termo), contando com uma assinatura ou visto específico para essa cláusula.

        É exatamente o que recentemente decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial/SP nº 1602076 (2016/0134010-1), conforme julgado, publicado no DJe no dia 30 de setembro de 2016, que teve como relatora a brilhante Ministra Desembargadora Nancy Andrighi, e cuja ementa segue logo abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA. CONTRATO DE ADESÃO. ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA "PATOLÓGICA". ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso especial interposto em 07/04/2015 e redistribuído a este gabinete em 25/08/2016.

2. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico.

3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96.

4. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral "patológico", i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral.

5. Recurso especial conhecido e provido. (Sublinhou-se).

Portanto, a cláusula compromissória inserida em um contrato de franquia que desrespeitar as regras legais determinadas pelo art. 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) estará eivada de nulidade e poderá ser suprimida pelo Poder Judiciário.

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Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising, locações e direito contratual. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br; Site: www.dezontiniadvogados.com.br; Blog: http://www.advogadoespecialistaemfranquias.blogspot.com.br

FRANQUIA: O QUE PODE OCORRER SE EXISTIR NO CONTRATO A PREVISÃO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS VIA "ARBITRAGEM" E MESMO ASSIM VOCÊ OPTAR PELO "JUDICIÁRIO"?

Hoje em dia, tem sido cada vez mais comum existir no contrato de franquia uma cláusula prevendo que a solução de futuros conflitos se dará por meio de "Arbitragem", em vez do "Judiciário". Trata-se da chamada cláusula compromissória, ou arbitral.

A partir disto, indaga-se: Você sabe o que isso significa e repercute na prática, caso surja futuramente algum conflito entre o franqueador e o franqueado que esteja relacionado ao contrato?

Tal cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam sua vontade de submeter à Arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo do desenvolvimento da avença de franquia.

Então, efetuado esse tipo de ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis (ou seja, patrimoniais, como é o caso da relação de franquia), ficam os contratantes, desde que capazes, vinculados à solução de conflitos extrajudicialmente, isto é, via Arbitragem, renunciando, dessa forma, ao direito de se valerem inicialmente do Judiciário.

É isso mesmo! Ao optarem pela Arbitragem na avença, os contratantes inicialmente abrem mão, desde que obviamente a mencionada cláusula seja válida, de debater qualquer conflito atinente à relação de franquia no Judiciário.

Pode parecer estranho, mas é este o efeito principal da citada cláusula, já há muito tempo reconhecido pelos Tribunais do país e pela legislação nacional.

Inclusive, o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor 18 de março de 2016, fez questão de considerar a Arbitragem como uma jurisdição no Direito Brasileiro, de acordo com o que prevê o seu parágrafo primeiro do artigo 3º.

E não se pode esquecer que a Arbitragem já vinha sendo antes regulada por legislação própria, qual seja, a Lei nº 9.307/96, com as atualizações feitas pela Lei nº 13.129/15, submetendo-se subsidiariamente às normas do Código de Processo Civil.

Por consequência, pode-se afirmar com tranquilidade que as duas jurisdições, a saber, estatal (Judiciário) e privada (Arbitragem), apesar de regidas por regras distintas (respectivamente, por normas processuais civis e lei extravagante), convivem em total harmonia, sem confusão, já tendo também sido constitucionalmente consolidadas.

De qualquer modo, deve ficar claro que os juízes e desembargadores não estão autorizados a revisar o mérito das decisões proferidas pelos árbitros, servindo o Judiciário apenas para promover a execução das sentenças arbitrais, ou examinar eventual nulidade observada nestas, mas jamais, repita-se, um ente estatal poderá examinar o mérito de um pronunciamento arbitral.

Isto posto, faz-se adiante a indagação que serve de inspiração ao título deste artigo jurídico, qual seja: E se mesmo existindo no contrato de franquia uma cláusula compromissória prevendo a Arbitragem, uma das partes contratantes optar pelo Judiciário?

O novo Código de Processo Civil ajuda, felizmente, com a resposta a esta pergunta, ao determinar, como novidade, em seu artigo 337, inciso X, que o Réu de uma ação judicial deve na contestação, e antes ainda de discutir o mérito (ou seja, preliminarmente), alegar a existência no contrato de franquia de uma cláusula compromissória prevendo a solução de conflitos via Arbitragem.

E tal legislação vai mais longe ao prescrever nos parágrafos quinto e sexto do mesmo artigo 337 que o juiz não pode conhecer de ofício, ou seja, espontaneamente, desta matéria.

De toda sorte que, mostra-se realmente necessária a manifestação do Réu, na primeira oportunidade que lhe couber falar no processo judicial, sobre a existência no contrato de franquia da referida cláusula compromissória para que daí sim o juiz possa se manifestar a esse respeito.

Com efeito, caso não o faça, o silêncio do Réu será considerado ao mesmo tempo como aceitação por parte dele da jurisdição estatal (Judiciário) e renúncia ao juízo privado (Arbitragem) estabelecido no contrato de franquia.

Em outras palavras, se o Réu não invocar na contestação, preliminarmente, a existência no contrato de franquia da aludida cláusula compromissória, haverá o que se chama de "preclusão" e o conflito existente será julgado pelo Judiciário, e não mais via Arbitragem.

Por outro lado, caso o Réu faça esse tipo de manifestação, o juiz poderá acolhê-la e conseqüentemente ordenar a extinção do processo judicial, sem resolver o mérito da questão, de acordo com o que apregoa o inciso VII, do art. 485 do novo Código de Processo Civil.

Logo, extinto o processo judicial sem julgamento de mérito, restará ao Autor que violou a cláusula compromissória existente no contrato ao optar inicialmente pelo Judiciário, se ainda quiser e o seu direito obviamente não estiver prescrito, tentar solucionar o conflito apenas no juízo arbitral, juízo este que tentou sem sucesso evitar anteriormente.

Isso porque, a cláusula compromissória estabelecida em contrato de franquia é, desde que respeitados os requisitos legais que a cercam, válida e cogente.

Assim, se uma das partes contratantes desobedecer essa disposição contratual, e propor uma ação perante o Poder Judiciário, caberá a outra parte alegar esse descumprimento contratual, demonstrando ao juiz, a existência dessa convenção, para que o processo judicial aberto possa, havendo acolhimento desta manifestação, ser extinto sem julgamento de mérito, arcando aquele que deu entrada na demanda judicial com todas as despesas processuais daí decorrentes.

Outra hipótese relacionada ao tema que também está prevista no mesmo inciso VII, do art. 485, e pode fazer com que o juiz decrete a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, é se o próprio árbitro já tiver reconhecido a sua competência para julgar o conflito existente entre franqueador e franqueado.

Por tudo isso, se existir cláusula compromissória no contrato de franquia pense bem antes de violá-la e optar por solucionar um conflito pelo Judiciário, e consulte se possível um advogado especializado de sua confiança, a fim de buscar a melhor orientação e estratégia possível.

Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising locações e direito contratual. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br;

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É CORRETO EFETUAR O PROTESTO DE BOLETOS BANCÁRIOS REFERENTES AOS ROYALTIES?

Os integrantes da relação de franquia, em sua quase totalidade, não sabem se é válido ou não levar a protesto boletos bancários referentes aos royalties quando estes não são pagos no vencimento.

A conduta mais comum que se observa no dia a dia desse sistema de negócio é o franqueador emitir boletos bancários, em substituição de duplicatas, para efetuar a cobrança de royalties e depois protestá-los em caso de não ocorrer o tempestivo pagamento pelo franqueado.

A partir disto, surge a polêmica se tal prática é ou não legal.

Os boletos bancários são, exceto algumas restrições destacadas pelos mais renomados estudiosos do direito, considerados “duplicatas virtuais”, e nesse sentido já foram expressamente reconhecidos pelo artigo 889, parágrafo 3º, do Código Civil que em suma diz que "o título pode ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente".

Por consequência, pode-se até mesmo afirmar que os boletos bancários se situam hoje em dia dentre os documentos representativos dos títulos de crédito e, exatamente por conta disso, muitas pessoas acreditam ser possível emiti-los para qualquer tipo de hipótese em substituição às duplicatas, mediante mera indicação do credor por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados.

No entanto, tem-se considerado ilegal a conduta de emitir boletos bancários, em substituição às duplicatas, especificamente para a cobrança de royalties e depois levá-los a protesto quando não há o pagamento tempestivo.

É que, por ser um título causal, a duplicata somente pode ser emitida para representar um crédito decorrente de uma determinada causa prevista em lei, e não da simples vontade das partes interessadas, lei essa que é clara no sentido de que a duplicata apenas pode ser emitida em caso de COMPRA E VENDA MERCANTIL ou PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Assim, tendo em vista que o contrato de franquia não consta do rol da Lei n° 5.474/68 (Lei das Duplicatas), não é legal emitir o boleto bancário, em substituição à duplicata, para a cobrança de royalties e depois protestá-lo em caso de inadimplemento.

É o que preveem os artigos 1º e 20 da referida Lei n° 5.474/68, que dizem:

art. 1º - Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

art. 20 - As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

E não há mesmo como ser diferente, pois o contrato de franquia é realmente muito mais abrangente do que um simples contrato de compra e venda de mercadorias, ou de prestação de serviços, como bem indica o próprio conceito de franquia trazido pelo art. 2º da Lei 8.955/94 (Lei de Franquia) que revela que esse sistema de negócio costuma envolver:

• o direito de uso de marca;
• o direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços; e
• o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio.

Sobre o assunto, o Judiciário nacional já há algum tempo firmou entendimento de que é possível a declaração de nulidade de tais títulos e a sustação dos protestos de boletos bancários, emitidos em substituição às duplicatas e em função de royalties ou de outros contratos não mercantis, bem como a reparação dos danos morais oriundos desta ilegalidade:

Ação declaratória de inexigibilidade de título. Duplicata mercantil. Alegação de ausência de causa subjacente. Réu apelante sustenta o saque da duplicata para cobrança de royalties devidos em razão de contrato de fornecimento de produtos têxteis com utilização de marcas de times de futebol licenciadas pela ré. Incabível a cobrança de royalties por meio de duplicata mercantil dada a natureza causal do título, sendo possível o saque resultante de compra e venda mercantil ou prestação de serviço. Inteligência da Lei nº 5.474/68. Inexigibilidade da duplicata. Danos morais evidenciados em razão do protesto ilícito da duplicata mercantil. Sentença mantida. Recurso negado. (TJ-SP - Apelação nº 0021023-57.2011.8.26.0344, 13ª Câmara de Direito Privado. Relator: Francisco Giaquinto, Data de Julgamento: 03/09/2014, Publicado em 08/09/2014).

NULIDADE DA SENTENÇA. Ausência de fundamentação. Inocorrência Sentença que analisou adequadamente os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia. Ausência de afronta ao artigo 93, IX, da CF e artigo 458, II, do CPC Preliminar rejeitada. DECLARATÓRIA. Duplicata Mercantil por indicação. Duplicata emitida para cobrança de “Royalties”. Inexistência de relação cambiária para justificar a emissão de duplicata para cobrança de royalties. Titulo inexigível. Sentença de procedência parcial. Aplicação do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Apelo improvido. Dispositivo: negam provimento ao recurso. (TJ-SP - Apelação nº 1003160-18.2014.8.26.0554, 19ª Câmara de Direito Privado. Relator: Ricardo Negrão, Data de Julgamento: 09/11/2015, Publicado em 26/11/2015).

Com efeito, como não há permissão legal para emitir duplicata mercantil, ou boleto bancário em substituição desta, no tocante aos royalties, muito menos para efetuar o protesto de tal título, recomenda-se ao franqueador, a fim de não vir a ter problemas jurídicos, socorrer-se de outro caminho para validamente cobrar o franqueado.

Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising locações e direito contratual. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br; Site: www.dezontiniadvogados.com.br.