FRANCHISING - PRINCIPAIS DOCUMENTOS JURÍDICOS PARA A SUA BOA ESTRUTURAÇÃO

O sistema de franchising exige alguns documentos jurídicos para bem formatá-lo e inseri-lo adequadamente no mundo do direito. É o que se passa a expor.



O art. 2º da Lei nº. 8.955/94 que regula esse setor econômico o define como sendo aquele “pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Os arts. 3º e 4º do mesmo diploma legal estipulam, por outro lado, que tal relação de franquia deve ser precedida de um documento jurídico denominado “Circular de Oferta de Franquia” (COF), escrito em linguagem clara, acessível e transparente, o qual deve conter uma série de informações para esse tipo de negócio ser considerado válido e ainda ser entregue “ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este”, sob pena de esse franqueado poder futuramente “arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver paga ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos”.

Além disso, consoante o art. 6ª desta mesma legislação, “o contrato de franquia a ser celebrado entre o franqueador e franqueado deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas, possuindo plena validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público”.

E não é só, o referido contrato de franquia também deve ser amplo, escrito em linguagem simples e clara, e ainda guardar estrita homogeneidade com a COF, desta última não destoando.

Por fim, embora não obrigatório, o franqueador pode se servir de outro documento jurídico não menos importante, o qual sucede a COF e precede o contrato de franquia, possibilitando melhor controle quanto à localização do ponto comercial, à abertura das unidades franqueadas, ao treinamento inicial dos franqueados e seus funcionários, entre outras coisas.

Trata-se do "pré-contrato de franquia", o qual costuma ser de curta duração, por prever um prazo determinado de vigência que varia de 1 (um) a 3 (três) meses, e regula todos os direitos e obrigações das partes no período pré-inaugural do negócio franqueado.

Assim, com base na mencionada documentação jurídica é possível deduzir as seguintes características gerais do sistema de franchising, a saber:

(i) A COF constitui poderosa salvaguarda de interesses, tanto do franqueador, que futuramente poderá se abster de eventuais acusações de ter ocultado informações vitais ao franqueado, como para este último que poderá invocar, caso não seja bem-sucedido na operação, omissão de informações importantes, por parte do franqueador, se for o caso;

(ii) O contrato de franchising deve ser firmado, por escrito, entre o proprietário (ou detentor dos direitos) da marca e do Know-how do negócio (franqueador) e o empresário (franqueado) disposto a investir capital para operar uma unidade, dentro dos estritos padrões estabelecidos pelo primeiro;

(iii) O franqueado e o franqueador não são sócios e têm entre si uma relação jurídica “horizontal”, isto é, de cooperação, não existindo vínculo empregatício entre eles e tampouco entre o franqueador e os empregados do franqueado;

(iv) O contrato de franchising é oneroso e bilateral: o franqueador tem a obrigação de ceder a marca e treinar o franqueado na operação, devendo colocar à disposição deste toda a documentação técnico-operacional necessária; o franqueado, por sua vez, deve pagar uma taxa de adesão (“taxa de franquia”) para entrar no sistema, royalties (porcentagem sobre o faturamento ou valor fixo mensal) e taxa para o fundo de publicidade (também calculado como percentagem sobre o faturamento ou valor fixo mensal);

(v) Entre os franqueados não existe, em princípio, nenhuma relação jurídica em virtude do contrato de franchising, os quais podem organizar-se em associações de uma mesma bandeira, tanto para facilitar os entendimentos da rede como o franqueador como para desenvolver atividades conjuntas, como compras de insumos e ações de marketing da rede; e

(vi) O pré-contrato de franquia, apesar de não ser obrigatório, é um instrumento jurídico importante e que pode ser usado antes ainda do contrato definitivo de franquia, pois quando assinado pela partes permite um maior controle do negócio franqueado por parte do franqueador antes ainda de sua inauguração.


É exatamente em razão destas peculiaridades que se afirma hoje em dia que o sistema de franchising vem apresentando magnífico desempenho em escala global, embora também seja comum tanto o fechamento de unidades franqueadas quanto a saída de redes franqueadoras do mercado.

Registre-se que boa parte das dificuldades deste segmento empresarial advém, dentre outros fatores, do fato de o franqueador não conhecer tão bem o mercado quanto imagina, e/ou de o franqueado não se dedicar suficientemente ao negócio, e/ou de a concorrência ser hoje em dia muito acirrada levando a uma busca incessante de novas ferramentas de gestão, de criação de estratégias de marketing cada vez mais eficazes, de redução de custos e de aumento de eficiência em todas as etapas da cadeia produtiva.

Logo, todas as pessoas atuantes no setor de franchising devem dar importância não só a documentação jurídica necessária para a sua boa formatação como também a esses entraves mercadológicos.

Daniel Dezontini (daniel@dezontiniadvogados.com.br), advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados (www.dezontiniadvogados.com.br), com ampla experiência na área de franchising e demais segmentos de varejo, locações, direito contratual em geral e processo civil.

Site: www.dezontiniadvogados.com.br;

Blog: https://advogadoespecialistaemfranquias.blogspot.com.br/

CONTRATO DE FRANQUIA: O PREJUÍZO POR SI SÓ NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AO FRANQUEADOR

O contrato de franquia é celebrado para perdurar por anos, de forma que o empresário que deseja se tornar franqueado de uma rede não pode se precipitar na concretização do negócio.

O interessado em obter uma franquia deve, antes de concretizar o tão sonhado negócio, solicitar uma cópia da Circular de Oferta de Franquia (COF), do pré-contrato (se existente) e do contrato de franquia, documentos esses que por força de lei devem ser facilitados pelo franqueador, e efetuar cuidadosa leitura desta documentação, contando, se possível, com o auxílio de um profissional, preferencialmente, especializado no setor de franchising que lhe ajudará a: (a) sanar eventuais dúvidas; (b) antever os seus direitos e obrigações contratuais e legais; e (c) exigir que todas as promessas que lhe forem feitas pelo franqueador nas negociações, ou seja, na fase pré-contratual, sejam também formalizadas por escrito.

Mas não é só, há outras precauções básicas que necessitam ser tomadas pelo candidato a franqueado, a saber:

1. Não se deixar levar pela primeira impressão nem por aparente "prestígio" do franqueador; 
2. Comprar um guia de franquias, e consultar a Associação Brasileira de Franchising (ABF) e outros portais na internet sobre franquias; 
3. Avaliar a solidez da marca que lhe será franqueada; 
4. Ter em mente que as etiquetas, certificados, selos de excelência e/ou outros títulos obtidos pelo franqueador não garantem nada; 
5. Ter dinheiro de sobra e tomar cuidado com as taxas cobradas pelo franqueador, uma vez que para evitar contratempos deve haver prévia avaliação do total de capital disponível para investir no negócio e de todas as taxas decorrentes do sistema de franquia desejado (geralmente: taxa inicial de franquia, royalties e fundo de publicidade), recomendando-se que se invista inicialmente até 50% (cinquenta por cento) do valor total de recursos disponíveis, uma vez que, logo que iniciadas as atividades comerciais, surgirá a necessidade de uma sobra (capital de giro) para conseguir sustentar o negócio enquanto este não se consolida financeiramente; 
6. Escolher bem o ponto comercial onde o negócio se desenvolverá; 
7. Seguir a Legislação (Lei de Franquia 8.955/94 e Código Civil) e toda a Documentação fornecida pelo franqueador; 
8. Fazer sempre um “plano de negócio”, pois, além de uma relação de franquia nascer como já dito para perdurar por anos, não bastará montar o negócio, será preciso participar ativamente deste, já que o franqueador não fará tudo, e atentar-se ao fato de que não é qualquer pessoa que tem perfil para se tornar franqueado; 
9. Verificar se há relação de efetiva “parceria” com o franqueador; e 
10. Procurar preferencialmente um ramo que tenha afinidade.

E tudo isso, porque a relação de franquia caracteriza-se como um contrato empresarial que possui os riscos inerentes à modalidade, não havendo a garantia de que o negócio franqueado será realmente rentável e próspero, dependendo o sucesso deste dos mais variados fatores, tal como a necessidade do mercado, a localização do ponto comercial, a situação econômica do país e da região explorada e, principalmente, a administração do franqueado, uma vez que no sistema de franchising há entre as partes total independência administrativa e financeira.

A unidade franqueada não é uma filial ou sucursal da franqueadora, não há vínculo societário e empregatício entre as partes contratantes, tratando-se de uma relação entre empresários autônomos, de tal modo que se pode afirmar com todas as letras que "o contrato de franquia não constitui nenhuma garantia de sucesso e rentabilidade, cabendo ao franqueado via de regra suportar os prejuízos advindos do negócio".

Mais do que isso, como tal relação contratual se dá, repita-se, entre empresários autônomos, não há que se falar em relação de consumo, tanto que o franqueado comercializa os produtos e/ou serviços que recebe do franqueador a fim de obter lucro, revelando que estes mesmos produtos e/ou serviços são o cerne da atividade econômica explorada e têm como destinatário final exclusivamente os consumidores do negócio franqueado, regulando-se, assim, a avença de franquia por uma legislação própria, qual seja, a Lei nº 8.955/94 e, suplementarmente no que esta for omissa, pelo Código Civil.

Como se pode perceber, o contrato de franquia visa, em tese, proporcionar vantagens para ambas as partes contratantes, ao franqueador que consegue ampliar a oferta dos seus produtos ou serviços no mercado, sem que seja necessário instalar filiais do seu estabelecimento para que tal resultado seja alcançado, e ao franqueado que ingressa em um ramo de atividade, geralmente, já sólido no mercado e conhecido dos consumidores, cabendo-lhe administrar bem o seu negócio.

Contudo, é óbvio que para que seja possível colher todos estes frutos, o contrato de franquia deve, por outro lado, possuir cláusulas detalhadas e claras sobre o negócio entabulado e aos direitos e deveres das partes contratantes, bem como espelhar a Circular de Oferta de Franquia (COF) entregue anteriormente ao franqueado, quando este ainda era mero candidato.

Em outros termos, as informações primordiais sobre todos os aspectos que envolvem a atividade empresarial de franquia a ser desempenhada devem estar explícitas na avença, assim como os valores e percentuais necessários para a adesão à rede de franquia, o valor do investimento inicial e dos gastos com propaganda, treinamentos e material de apoio e a forma como será dado o suporte ao franqueado no decorrer da relação contratual.

Presentes tais características na relação de franquia desenvolvida, é correto dizer que o prejuízo "por si só" não pode ser atribuído ao franqueador. 

Apenas o prejuízo não serve de fundamento para responsabilizar o franqueador pelo insucesso do negócio franqueado. Para que o franqueador seja responsabilizado há a necessidade de se comprovar: (a) a prática por parte deste de ato ilícito, de abuso, ou de descumprimento do contrato de franquia celebrado entre as partes; e (b) o nexo de causalidade entre a conduta lesiva por este praticada e o resultado negativo proporcionado ao negócio franqueado.

E não há como ser de outro modo, pois, diferentemente do que muitos empresários pensam, o franqueado não está desincumbido "do ônus de provar a verdade dos fatos que atribui ao franqueador", ou seja, o franqueado tem de "necessariamente convencer o juiz da sua verdade", já que "o juiz julga sobre questões de fato com base no que é aduzido pelas partes e efetivamente provado no processo".

Nesse sentido, posicionam-se os Tribunais pátrios, conforme se pode deduzir dos recentes julgados que seguem adiante:

Apelação nº 1095436-09.2013.8.26.0100, julgada pela1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O julgamento foi realizado em 11 de março de 2015 e teve a participação dos Exmos. Desembargadores Fortes Barbosa (Relator). Claudio Godoy e Pereira Calças;

Apelação Cível nº 2012.070971-0, oriunda da Comarca de Joinville, Florianópolis, e julgada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 17 de março de 2015, que teve como Desembargador Relator Luiz Fernando Boller; e

Apelação Cível nº 2012.072865-5, oriunda da Comarca de Joinville, Florianópolis, e julgada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 27 de janeiro de 2015, que teve como Desembargador Relator Altamiro de Oliveira.

Apelação nº 0201464-23.2010.8.26.0100, oriunda da Comarca de São Paulo julgada pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O julgamento foi realizado em 10 de abril de 2015 e teve a participação dos Exmos. Desembargadores José Reynaldo (Presidente), Ricardo Negrão e Araldo Telles (Relator);

Com efeito, ausente a comprovação da culpa exclusiva do franqueador pelo insucesso do negócio franqueado, não há como responsabilizá-lo pelo prejuízo oriundo deste resultado negativo, o qual deverá ser suportado pelo franqueado.

Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising locações e direito contratual. Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br; Site: www.dezontiniadvogados.com.br.